Wann stellt eine Vertragsänderung eine ausschreibungspflichtige Neuvergabe dar? (VK Sachsen-Anhalt, Beschluss v. 16.01.2013 – 2 VK LSA 40/12)

Eine nachträgliche Vertragsänderung ist als ausschreibungspflichtige Neuvergabe zu behandeln, wenn sie – wäre ihr Inhalt bereits Gegenstand des ursprünglichen Ausschreibungsverfahrens gewesen – die Annahme eines anderen Angebots erlaubt hätte. Dies ist – so die VK Sachsen-Anhalt in ihrem Beschluss vom 16.01.2013 (2 VK LSA 40/12) – insbesondere auch dann der Fall, wenn der Vertrag erheblich verlängert werden soll und die Verlängerung nicht bereits im ursprünglichen Vertrag durch ein einseitiges Optionsrecht des Auftraggebers berücksichtigt wurde.

Der Sachverhalt

Der öffentliche Auftraggeber erteilte nach erfolgter öffentlicher Ausschreibung einem Bieter einen Auftrag über den Bau und Betrieb einer Energieumwandlungsanlage nebst Wärme-und Stromlieferung. Die Laufzeit des Vertrages sollte zum 30.06.2017 enden. Den Vertragsparteien wurde in dem Vertrag jedoch die Möglichkeit eingeräumt, die Laufzeit „im beiderseitigen Einvernehmen“ zu verlängern – ohne dass dabei ein konkreter Verlängerungszeitraum genannt wurde. Im Jahr 2012 verständigten sich die Vertragsparteien, ohne Durchführung eines vergaberechtlichen Verfahrens, auf eine Abänderung des Vertrages in mehreren Punkten; unter anderem wurde eine Laufzeit des Vertrages bis zum 31.08.2027 vereinbart.

Ein Wettbewerber, der sich bei dem öffentlichen Auftraggeber vergeblich um den Erhalt eines Auftrages zur Wärmelieferung beworben hatte, ging gegen diese Vertragsänderung im Wege eines Nachprüfungsverfahrens vor der VK Sachsen-Anhalt vor.

Die Entscheidung

Der Nachprüfungsantrag war erfolgreich. Die VK Sachsen-Anhalt kam zu dem Ergebnis, dass die Vertragsänderung eine unzulässige de-facto Vergabe darstellt und daher gemäß § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam ist. Die angefochtene Vertragsänderung war so wesentlich, dass sie eine Neuvergabe des Auftrages darstellte und somit ihrerseits in einem förmlichen Ausschreibungsverfahren hätte vergeben werden müssen ...

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