8C_358/2012: fehlender Kündigungsschutz bei Schwangerschaft im Kt. NE ist unechte Gesetzeslücke; keine gerichtliche Ergänzung (amtl. Publ.)

Im vorliegenden Fall stellte sich die Frage, ob das Neuenburger Gesetz über den Beamtenstatus (Loi sur le statut de la fonction publique, LSt), das keinen Kündigungsschutz während Schwangerschaft vorsieht, als lückenhaft gerichtlich zu ergänzen ist. Im konkreten Fall war eine unter das LSt fallende Angestellte während ihrer Schwangerschaft unterlassen worden. Das LSt verweist unter dem Titel des Kündigungsschutzes nur auf OR 336 (Missbräuchliche Kündigung), aber nicht auf OR 336c (Kündigung zur Unzeit). Im vorliegenden Fall stellte sich daher die Frage, ob eine entsprechende Gesetzeslücke vorlag, die durch Anwendung von OR 336c I zu schliessen wäre. Dabei geht das BGer davon aus, dass nur echte Lücken (ob offen oder verdeckt) durch den Richter zu schliessen sind, während unechte Lücken durch den Gesetzgeber zu korrigieren sind:
[...] Une lacune proprement dite suppose que le législateur s'est abstenu de régler un point qu'il aurait dû régler et qu'aucune solution ne se dégage du texte ou de l'interprétation de la loi. Une telle lacune peut être occulte [...] En d'autres termes, il y a lacune occulte lorsque le silence de la loi est contraire à son économie [...]. En revanche, si le législateur a renoncé volontairement à codifier une situation qui n'appelait pas nécessairement une intervention de sa part, son inaction équivaut à un silence qualifié ...
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