Neues Geschäftsmodell zur Umgehung des Rechts der Gesellschafterdarlehen?

von Ulrich Wackerbarth

Obschon der IX. Senat in seiner heute veröffentlichten Entscheidung vom 21.2.13 (IX ZR 32/12) ständig von unzulässigen und möglichst zu verhindernden Umgehungen spricht, sind all dies wohl nur leere Worte. Mit seiner Entscheidung bestätigt der IX. Senat eine schon vom II. Senat ermöglichte (siehe hier) ganz einfache Vorgehensweise, die künftig jedem Gesellschafter, der seiner GmbH ein Darlehen gibt, nur nahegelegt werden kann, jedenfalls dann, wenn die höchstrichterliche Rechtsprechung konsequent bleibt und nicht neuerliche Kapriolen schlägt.

Worum geht es? Der beklagte alleinige Gesellschafter eines Alleingesellschafters einer GmbH & Co. KG hatte der (später insolventen) KG ein Darlehen gegeben, die Rückzahlungsforderung allerdings später an einen Dritten abgetreten. Dies geschah jedoch noch innerhalb eines Jahres vor Antragstellung. Der IX. Senat wendet zunächst zutreffend das Recht der Gesellschafterdarlehen auch auf den Beklagten an, weil dieser zwar nicht unmittelbarer Gesellschafter aber mittelbarer Alleingesellschafter der KG ist und insoweit eine wirtschaftlich entsprechende Forderung (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 2. Alt InsO) vorliegt (Rn. 20 ff.). Zu Recht nimmt der IX. Senat auch an, dass der Gesellschafter allein durch Abtretung dieser Forderung an externe Dritte nicht enthaftet wird (Rn. 28 ff.).

Allerdings will der IX. Senat ein Jahr nach der Abretung das Darlehen von seiner Nachrangigkeit befreien (Rn. 25 f., von mir hier bereits angekündigt), so dass der durch § 135 InsO bewirkte Schutz der Gläubiger aufgehoben ist, wenn die Gesellschaft erst ein Jahr nach der Abtretung oder später den Zessionar befriedigt, auch wenn sie anschließend Insolvenzantrag stellen muss.

Der geschätzte Leser vergleiche bitte die folgenden drei Fälle:

(1) Gesellschafter G gibt GmbH im Jahr 2010 ein Darlehen, im Februar 2013 wird das Darlehen zurückgezahlt, im Juni 2013 wird Eröffnungsantrag gestellt ...

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