4D_66/2012: Kostenverteilung beim Entscheid über vorsorgliche Beweisführung nach Ergänzungsfragen; Willkür (HGer AG) (amtl. Publ.)

Gegenstand des vorliegenden Urteils war die Kostenverlegung beim Entscheid über vorsorgliche Beweisführung i.S.v. ZPO 158. Die Vorinstanz, das HGer AG, hatte das Beweisführungsbegehren gutgeheissen und einen gerichtlichen Sachverständigen zur Beurteilung von Bauschäden bestellt. Die dafür anfallenden Kosten hatte es den beteiligten Parteien zu gleichen Teilen auferlegt, gestützt auf ZPO 107 I lit. f, weil auch die beiden Gesuchsgegnerinnen Gutachterfragen gestellt hatten. Das BGer heisst die dagegen gerichtete Beschwerde gut. Grundsätzlich wird die unterliegende Partei kostenpflichtig (ZPO 106 I), doch gibt es bei der vorsorglichen Beweisführung im Normalfall keine unterliegende Seite, so dass nach Lehre und Rechtsprechung zu den bisherigen kantonalen Regelungen der Gesuchsteller – unter Vorbehalt einer anderen Verteilung im Hauptprozess – die Gerichts- und Beweiskosten der vorsorglichen Beweisführung vor Einleitung des Hauptprozesses zu tragen hat (so auch OR 367 II). Der Gesuchsgegner wird jedoch kostenpflichtig, wenn die vorsorgliche Beweisführung auf seinen Antrag auf weitere Tatsachen oder Beweismittel ausgedehnt wird, nicht aber bei blossen Zusatz- oder Erläuterungsfragen, die Bestandteil der vom Gesuchsteller verlangten Beweisführung bilden. Diese Grundsätze hatte das HGer AG verletzt. Das BGer prüft zunächst die Tragweite von ZPO 107 I lit. f (Verteilung nach Ermessen) und hält Folgendes fest:
4.2 [...] Das Gesetz räumt dem Gericht den Spielraum ein, auf Billigkeitserwägungen zurückzugreifen, wenn im Einzelfall die Belastung der unterlegenen Partei mit Prozesskosten als ungerecht erscheint [...]. Dazu wurden in Art. 107 Abs. 1 lit. a-f ZPO typisierte Fallgruppen geschaffen. So nennt Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO andere besondere Umstände und bildet damit einen Auffangtatbestand. [Hinweise auf Beispiele und Botschaft]. [.. ...
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