Unterschiedliche Auffassungen über das Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers in Deutschland

Die Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Sachen Leistungsbestimmungsrecht haben auf Beschafferseite schon Jubel ausgelöst. Wird doch an mancher Stelle bereits angenommen, die Grundsätze des Vergaberechts ließen sich durch die Bestimmung der Leistung elegant umgehen. Dies trifft nur teilweise zu. Vor eine dem Vergaberecht entsprechende Leistungsbestimmung haben die Gerichte nämlich einige Hürden aufgebaut. Diese Hürden wenden die einzelnen Oberlandesgerichte zu allem Überfluss nicht einheitlich an.

A) Entscheidung über Ausschreibungsgegenstand

Die Oberlandesgerichte in Bayern, Baden-Württemberg, Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen und Thüringen gehen einvernehmlich davon aus, dass der öffentliche Auftraggeber selbst vor Beginn des Vergabeverfahrens eigenständig über den Auftragsgegenstand entscheidet. Was der öffentliche Auftraggeber beschafft, bleibt ihm überlassen.

Er befindet allein darüber, welchen Umfang die zu vergebende Leistung im Einzelnen haben soll und ob gegebenenfalls mehrere Leistungseinheiten gebildet werden, die gesondert vergeben und vertraglich abzuwickeln sind.

Allerdings muss diese Leistungsbestimmung produkt- und verfahrensneutral sein, und damit tut sich hier ein problematisches Spannungsverhältnis zwischen dem Leistungsbestimmungsrecht einerseits, und dem Zwang, produkt- und verfahrensneutral zu sein, andererseits auf.

Die Freiheit des öffentlichen Auftraggebers wird ferner eingeschränkt durch die Verpflichtung zur Bildung von Teillosen, um mittelständische Interessen zu berücksichtigen (§ 97 Abs. 3 GWB).

B) Überprüfung des Leistungsbestimmungsrechts

Die Oberlandesgerichte in Bayern, Baden-Württemberg, Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen und Thüringen sind sich darüber einig, dass das Leistungsbestimmungsrecht grundsätzlich der gerichtlichen Überprüfung unterliegt ...

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