Bauvertrag: Mängelrechte vor Abnahme? Ein Dauerbrenner.

Zentrale Vorschrift der Mängelrechte im Bauvertragsrecht ist § 634 BGB. Aus dieser Vorschrift sowie den §§ 634 ff. BGB ergeben sich Rechte des Bestellers (Nacherfüllung, Selbstvornahme usw.), erfüllt der Werkunternehmer seine vertraglichen Pflichten nicht wie geschuldet. Maßgebliches Abgrenzungskriterium für die Frage, ob die Mängelrechte durch den Besteller geltend gemacht werden können ist dabei die zeitlicher Komponente, denn grundsätzlich ist die abnahmereife Herstellung des Werkes (vgl. § 640 BGB) als Hauptpflicht des Unternehmers erforderlich, man könnte auch formulieren, es muss Fälligkeit der Bauleistung gegeben sein. Zumindest eine erfolgte Abnahme ist für das Eingreifen der Mängelrrechte nach dem Wortlaut des § 634 BGB, zumindest nach der weit überwiegenden Ansicht in der juristischen Fachlitertur, nicht erforderlich. Zutreffend ist, dass wesentlicher Zeitpunkt, auf den abzustellen ist, die abgeschlosse Phase der Herstellung des geschuldeten Werkes darstellt. Der BGH (vgl. Urteil vom 24. Februar 2011 · Az. VII ZR 61/10, Rn. 22) hat die Frage, ob die Geltendmachung der Ansprüche aus § 634 BGB die Abnahme des Werkes voraussetzt, bisher offen gelassen. Das OLG Köln (vgl. Beschluss vom 12. November 2012 · Az. 11 U 146/12) hat jüngst dagegen bestätigt, dass dem Besteller im Zeitraum der Herstellung die Mängelrechten aus den §§ 634 ff ...

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