OLG Hamburg: Zur Abgrenzung zwischen erlaubter vergleichender Werbung und unzulässiger Rufausbeutung durch Nennung einer fremden Marke

OLG Hamburg, Urteil vom 28.06.2012, Az. 3 U 17/11 § 8 Abs. 1, 3 UWG, § 3 UWG, § 6 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 4 1. Alt. UWG

Das OLG Hamburg hat entschieden, dass bei der vergleichenden Werbung zweier Arzneimittel zwar grundsätzlich das Kennzeichen eines Wettbewerbers genutzt werden dürfe, sofern dies nicht zur Ausbeutung des Rufs des Wettbewerbers geschieht. Letzteres sei jedoch vorliegend der Fall gewesen. Die Bewerbung eines Arzneimittels als “Bioäquivalent zu P…®” als wiederkehrende Unterzeile zum Logo der Klägerin mache sich den guten Ruf von P…® zunutze. Indem auf die Bioäquivalenz zu P…® und damit eine Substituierbarkeit hingewiesen werde, würden die angesprochenen Fachärzte den Ruf, der der Marke P…® der Beklagten anhaftet, auf das Produkt der Klägerin übertragen. Dies geschehe vorliegend auch auf unlautere Weise. Zitat aus den Gründen:

“b) Die Klägerin nutzt hierbei den Ruf des von der Beklagten verwendeten Kennzeichens im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG in unlauterer Weise aus.

[…]

Indem die Klägerin auf die Bioäquivalenz zu P…® und damit eine Substituierbarkeit hinweist, übertragen die angesprochenen Fachärzte den Ruf, der der Marke der Beklagten anhaftet, auf das Produkt der Klägerin. Eine solche Assoziation ist durch den angegriffenen Hinweis auf die Bioäquivalenz zu P… gerade beabsichtigt und liegt auch in der Natur des Vertriebs von Generika, wie bereits das Landgericht zutreffend in seinem Urteil vom 14.9.2010 (Az. 416 O 103/10) ausgeführt hat.

dd) Diese Rufausnutzung stellt sich im konkreten Fall schließlich als unlauter dar.

[…]

Es ist daher eine Interessenabwägung vorzunehmen zwischen den Interessen des Werbenden, des Mitbewerbers und der Verbraucher unter Berücksichtigung der legitimen Funktion der vergleichenden Werbung und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (BGH, Urteil vom 28.9.2011, I ZR 48/10, GRUR 2011, 1158 - Teddybär; Sack, WRP 2011, 155; Köhler in Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 6 Rz ...

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