Die Wirkung der Rückschlagsperre nach § 88 InsO bei Zwangssicherungshypotheken

Nach § 88 InsO wird eine Sicherung, die ein Insolvenzgläubiger im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzantrages oder nach diesem Antrag durch Zwangsvollstreckung eine Sicherung an dem zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögen des Schuldners erlangt, mit der Eröffnung des Verfahrens unwirksam.

Auch diese Vorschrift dient grundsätzlich der Gläubigergleichbehandlung. Von der Rückschlagsperre ist regelmäßig auch eine vom Gläubiger erlangte Sicherungshypothek im vorgenannten Zeitraum erfasst.

Insofern ist eine von der Rückschlagsperre i.S.v: § 88 InsO zeitlich erfasste Zwangssicherungshypothek gegenüber jedermann mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens (schwebend) unwirksam wird (übereinstimmend: BGH IX ZR 232/04; BGH V ZB 219/11; auch OLG Köln 2 Wx 86/10; OLG Stuttgart 8 W 310/11; OLG München 34 Wx 435/11). Hierbei wird von der Rückschlagsperre solche Hypotheken erfasst, die in dem letzten Monat vor Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder zu einem späteren Zeitpunkt im Wege der Zwangsvollstreckung an dem zu Insolvenzmasse gehörenden Grundbesitz des Schuldners erlangt werden. Die Rechtsfolge der Rückschlagsperre ist das Erlöschen der Hypothek (so BGH V ZB 219/11). Es entsteht hierbei jedoch keine Eigentümergrundschuld. Wird das mit der Zwangssicherungshypothek belastete Grundstück vom Insolvenzverwalter wieder freigegeben oder endet das Verfahren ohne dessen Verwertung, so wird diese wieder wirksam, soweit sie als Buchposition erhalten blieb.

Zu klären ist regelmäßig die Frage, in welcher Weise die Löschung einer von der insolvenzrechtlichen Rückschlagsperre i.S.v. § 88 InsO, erfassten Zwangssicherungshypothek durch den Insolvenzverwalter bewirkt werden kann. Zum einen besteht die Möglichkeit, die Löschung mit der Zustimmung des Gläubigeres gem. § 19 GBO zu erreichen, zum anderen kommt ein Anspruch auf Löschung bzw ...

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