EuGH: Inhouse-Geschäfte bei Minderheitsbeteiligungen erschwert (Urteil v. 29.11.2012 – Rs. C-182/11 und C-183/11, “Econord”)

Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge sind seit dem Teckal-Urteil des EuGH aus dem Jahr 1999 nicht ausschreibungspflichtig, wenn der öffentliche Auftraggeber über den Auftragnehmer eine Kontrolle ausübt wie über seine eigenen Dienststellen („Kontrollkriterium“) und wenn der Auftragnehmer seine Tätigkeit im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber verrichtet, der seine Anteile innehat („Wesentlichkeitskriterium“). Während die – ganz gleich in welcher Höhe – Beteiligung eines privaten Gesellschafters an dem auftragnehmenden Unternehmen einer Kontrolle entgegensteht, ist das Kontrollmerkmal grundsätzlich auch dann erfüllt, wenn das Kapital des Auftragnehmers nicht nur von einer, sondern von mehreren öffentlichen Körperschaften gehalten wird. Hieraus wurde von Rechtsprechung und Literatur bislang überwiegend gefolgert, dass auch der Minderheitsgesellschafter einem Gemeinschaftsunternehmen vergaberechtsfrei einen öffentlichen Auftrag erteilen kann. Insoweit wurde es für ausreichend erachtet, dass die Kontrolle von den öffentlichen Gesellschaftern gemeinsam ausgeübt wird. Nun hat der EuGH mit seinem Urteil vom 29.11.2012 (Rs. C-182/11 und C-183/11 „Econord“) das Kontrollkriterium für Gemeinschaftsunternehmen der öffentlichen Hand verschärft.

Sachverhalt

Gegenstand des Vorabentscheidungsersuchens eines italienischen Gerichtes war die Frage, ob 36 italienische Gemeinden, die lediglich geringfügig am Kapital einer öffentlichen Aktiengesellschaft beteiligt sind (gemeinsam 0,2%), dieses Unternehmen vergaberechsfrei mit der Erbringung von Gesundheitsdienstleistungen im Wege eines Inhouse-Geschäftes beauftragen können. Die Aktienmehrheit an der öffentlichen Gesellschaft hält mit 99,8% eine andere Gemeinde. Darüber hinaus können die minderheitlich am Kapital beteiligten Gemeinden jeweils einen Vertreter in den Aufsichts- und Verwaltungsrat des Gemeinschaftsunternehmens entsenden ...

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