Der Auftraggeber entscheidet selbst, was er beschafft! (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 01.08.2012, VII-Verg 10/12 und OLG Naumburg, Beschluss v. 20.09.2012, 2 Verg 4/12)

Das OLG Düsseldorf setzt sich auch in diesem Jahr dezidiert mit den Möglichkeiten und Freiheiten des öffentlichen Auftraggebers zur Definition des Beschaffungsgegenstandes auseinander und leuchtet dabei das Spannungsfeld zwischen der Bestimmungsfreiheit einerseits und der Wettbewerbsöffnung andererseits weiter aus. Es knüpft dabei an seine Beschlüsse vom 09.09.2010, Verg 10/10, vom 17.02.2010, VII-Verg 42/09, vom 03.03.2010, VII-Verg 46/09 sowie zuletzt vom 27.06.2012, VII-Verg 7/12, an. Das OLG Naumburg schließt sich mit seinem Beschluss vom 20.09.2012, 2 Verg 4/12, dieser Rechtsprechung für einen bedeutsame Fallvariante an und lässt erkennen, dass das letzte Wort zu diesem Rechtskomplex noch nicht gesprochen, sondern dem Bundesgerichtshof vorbehalten sein dürfte.

1. Grundsatz der Bestimmungsfreiheit

Das OLG Düsseldorf betont zunächst abermals den Grundsatz, dass der öffentliche Auftraggeber bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen im rechtlichen Ansatz ungebunden sei, und die Wahl seiner Bestimmungsfreiheit unterliegt. Diese sei dem Vergabeverfahren vorgelagert, denn das Vergaberecht regele nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung des gewählten Gegenstandes (Lieferung und/oder Leistung).

2. Einschränkungen der Bestimmungsfreiheit

a) bisherige Rechtsprechung des OLG Düsseldorf

Dieser Grundsatz unterliegt gemäß OLG Düsseldorf jedoch Einschränkungen durch die vergaberechtlichen Regelungen, insbesondere § 8 Abs. 7 VOL/A-EG sowie § 7 Abs. 8 VOB/A. Diese Normen beschreiben – so das OLG Düsseldorf – abschließend die für die Bestimmungsfreiheit bestehenden Beschränkungen. In früheren Beschlüssen (z. B. Beschluss vom 17.02 ...

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