Streikteilnahme nach Kündigung

Beteiligt sich ein außerordentlich gekündigter Arbeitnehmer an einem Streik, steht ihm für diese Zeit auch dann kein Annahmeverzugslohn zu, wenn in einem nachfolgenden Kündigungsschutzprozess die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt wird. Wer streikt, ist nicht leistungswillig im Sinne des § 297 BGB.

Die Arbeitgeberin kam durch den Ausspruch der unwirksamen außerordentlichen Kündigung vom 22.04.2010 an sich in Annahmeverzug. Da in der Kündigung zugleich die Erklärung der Arbeitgeberinn lag, sie werde die Leistung nicht annehmen, bedurfte es keines Angebots der Arbeitnehmerin, §§ 295, 296 Satz 1 BGB.

Dem Anspruch auf Verzugslohn nach § 615 Satz 1 iVm. § 611 BGB steht jedoch entgegen, dass die Arbeitnehmerin in der Zeit, für die sie Annahmeverzugsvergütung verlangt, nicht leistungswillig im Sinne des § 297 BGB war.

Nach dieser Bestimmung kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Neben der (tatsächlichen oder rechtlichen) Leistungsfähigkeit umfasst § 297 BGB auch die nicht ausdrücklich genannte Leistungswilligkeit. Dies folgt schon daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außerstande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die objektive Leistungsfähigkeit und der subjektive Leistungswille sind von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten Verzugszeitraums vorliegen müssen.

Danach war die Arbeitnehmerin im streitgegenständlichen Zeitraum nicht leistungswillig. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts (§ 559 Abs. 2 ZPO) hat sie sich in der Zeit vom 24.04.2010 bis zum 15.07.2010 an dem von der IG BAU geführten Streik beteiligt, indem sie sich ua. mit einer Streikweste als Streikposten vor dem Betrieb der Arbeitgeberinn aufgestellt hat ...

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