Selbstbeseitigung eines Mangels

Das Recht des Auftraggebers auf Selbstbeseitigung eines Mangels entsteht nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, ebenso wie nach den § 634 Nr. 2, § 637 BGB, mit fruchtlosem Fristablauf. Der Geltendmachung eines auf Geld gerichteten Gewährleistungsanspruchs durch den Auftraggeber gegenüber dem Auftragnehmer bedarf es dazu nicht. In diesen Fällen entsteht damit auch der Anspruch des Auftraggebers aus einer auf Zahlung gerichteten Gewährleistungsbürgschaft, wenn die in § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B genannten Voraussetzungen vorliegen, ohne dass ein auf Gewährleistung gestützter Zahlungsanspruch geltend gemacht werden muss.

Der Anspruch aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft entsteht im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB grundsätzlich mit Fälligkeit der gesicherten Hauptschuld.

Ein Anspruch ist nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB in dem Zeitpunkt entstanden, zu dem er erstmalig geltend gemacht und im Wege der Klage durchgesetzt werden kann. Dies setzt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich die Fälligkeit des Anspruchs voraus, da erst von diesem Zeitpunkt an (§ 271 Abs. 1 Halbs. 1 BGB) der Gläubiger mit Erfolg die Leistung fordern und gegebenenfalls den Ablauf der Verjährungsfrist durch Klageerhebung unterbinden kann.

Danach entstehen bei Fehlen anderer Vereinbarungen der Parteien jedenfalls die Ansprüche aus einer – hier vorliegenden – selbstschuldnerischen Bürgschaft zugleich mit der gesicherten Forderung und es bedarf für den Beginn der Verjährungsfrist keiner Leistungsaufforderung.

Dagegen ist nach Ansicht des Bundesgerichtshof die Auffassung rechtsfehlerhaft, ein Geldanspruch sei nicht entstanden, weil der Kläger zwar Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt, nicht aber deren Ablehnung angedroht habe. Die VOB/B, deren Geltung nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts im Streitfall vereinbart wurde, verlangt in § 13 Nr. 5 Abs ...

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