Sanierungsverhinderung um jeden Preis?

von Ulrich Wackerbarth

In dem Aufsatz von Kanzler/Mader “Sanierung um jeden Preis?” in GmbHR 2012, 992 ff. steht ein verräterischer Satz schon ganz am Anfang (zu ihm unter 4.). Die Autoren meinen, das ESUG lasse Schutzlücken bei der Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital im Rahmen eines Insolvenzplans durch einen Debt-Equity-Swap. Der Gesetzgeber habe solche Lücken durch § 254 Abs. 4 InsO verursacht, wonach die umwandelnden Gläubiger keine Nachforderungen befürchten müssten, wenn sich nachträglich die mangelnde Vollwertigkeit der umgewandelten Forderung herausstelle. Während bei einer “normalen” Sacheinlage den Gläubigern die Differenzhaftung der Inferenten gem. §§ 5, 9 GmbHG zur Verfügung stehe, sei genau das im Rahmen des Debt-Equity-Swapsinnerhalb eines Insolvenzplans ausgeschlossen.

Zu Unrecht, meinen Kanzler/Mader: Wenn ein Gläubiger auf eine (wegen der Insolvenz) nicht mehr vollwertige Forderung verzichte, dafür aber das Stammkapital in Höhe des Nennwertes der Forderung erhöht werde, so würden die Neugläubiger getäuscht. Diese dürften nämlich darauf vertrauen, dass durch einen Swap, genau wie bei jeder anderen Sachkapitalerhöhung auch, mindestens vorher gebundene Aktiva in Höhe des Betrags der Kapitalerhöhung freigesetzt werden (so bereits der Sache nach Priester, DB 2010, 1445, 1447 bei Fn. 37, dagegen schon mit Recht Cahn/Simon/Theiselmann, DB 2010, 1629, 1630, wie Priester allerdings Ekkenga, DB 2012, 331 ff., auch dagegen Cahn/Simon/Theiselmann, DB 2012, 501 ff.).

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