OLG Brandenburg: Dienstleistungskonzession unzulässig, Nachprüfungsantrag begründet! (OLG Brandenburg, B. v. 28.08.2012 – Verg W 19/11)

Ein Gastbeitrag von RA Torben Schustereit, GKMP Pencereci Rechtsanwälte

Die Dienstleistungskonzession beschäftigt auch das Vergaberecht bereits seit geraumer Zeit in regelmäßigen Abständen. Dabei ist für ihre Vergabe der Rechtsweg zu den Vergabekammern und –senaten gar nicht eröffnet – meinte man. Zu den hierzu ergangenen Entscheidungen hat sich nunmehr eine neue gesellt, mit der das OLG Brandenburg Neuland betritt.

Hintergrund

Noch zu Jahresbeginn hatte der BGH bestätigt, was alle längst zu wissen schienen: Die Vergabe einer Dienstleistungskonzession ist im Wege des Vergabenachprüfungsverfahrens nicht auf ihre Rechtmäßigkeit zu prüfen (BGH, Urt. v. 23.01.2012 – X ZB 5/11 – Beitrag im Vergabeblog von Dr. Christian P. Kokew). Mit der Frage, ob im Nachprüfungsverfahren zumindest zu prüfen sei, inwieweit die (kommunal-)rechtlichen Voraussetzungen für den Abschluss einer Dienstleistungskonzession vorlägen, hatte sich bereits das OLG Jena beschäftigt (OLG Jena, B. v. 11.12.2009 – 9 Verg 2/08). In dieser Entscheidung ging der Vergabesenat davon aus, es spiele keine Rolle, ob eine etwaige Konzession aufgrund fachrechtlicher Regelungen rechtswidrig sei. Dies ändere nichts an der Ausgestaltung des Vertrags und somit an der Einstufung als Konzession – der Weg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen sei nicht eröffnet.

Unlängst hatte jedoch das OLG Düsseldorf entschieden, dass die Zuständigkeit der Vergabesenate dann gegeben sei, wenn der öffentliche Auftraggeber eine Dienstleistungskonzession zur Umgehung des Vergaberechts einsetzt, da die Vergabe nur als ausschreibungspflichtiger Dienstleistungsauftrag möglich ist (OLG Düsseldorf, B. v. 19.10.2011 – Verg 51/11). Konkret hatte der Senat entschieden, dass die Vergabe einer Dienstleistungskonzession zur Sammlung und zum Transport von Abfällen gegen den damals geltenden § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG verstößt und daher rechtswidrig sei. Dies war soweit auch unstreitig ...

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