Aktuelle Rechtsprechung zur Rüge im Überblick – Teil 3: Rüge noch im Nachprüfungsverfahren; Rüge im Unterschwellenbereich

So mancher Vergaberechtsverstoß des öffentlichen Auftraggebers zeigt sich erst nachdem ein Nachprüfungsverfahren bereits eingeleitet wurde. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob auch noch im Nachprüfungsverfahren selbst gerügt werden muss. Mit dieser Thematik und der Pflicht zur Rüge im Unterschwellenbereich beschäftigt sich der dritte und letzte Teil des Beitrags zur aktuellen Rechtsprechung.

Rügen im Nachprüfungsverfahren?

Das OLG Brandenburg hatte sich in diesem Zusammenhang mit folgendem Sachverhalt auseinanderzusetzen (Beschluss vom 10.01.2012 – Verg W 18/11): Ein Bieter hatte im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer erfahren, dass der Auftraggeber die Vergabeunterlagen in Zusammenarbeit mit dem für den Zuschlag vorgesehenen Bieter verfasst hatte. Dennoch führte er diesen Sachverhalt nicht in das laufende Nachprüfungsverfahren ein. Erst nachdem der Nachprüfungsantrag durch die Vergabekammer zurückgewiesen worden war, machte der Bieter den Vergaberechtsverstoß im Beschwerdeverfahren vor dem OLG Brandenburg geltend.

Zu spät!!! Nach Auffassung des Oberlandesgerichts kann der Vortrag nicht mehr berücksichtigt werden. Zur Begründung wird ausgeführt, dass in derartigen Konstellationen eine Rüge gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber zwar nicht erforderlich ist. Gleichwohl hätte der Vergaberechtsverstoß unverzüglich, mithin im laufenden Vergabekammerverfahren geltend gemacht werden müssen. Das OLG Brandenburg leitet dies aus § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ab.

Das OLG Frankfurt vertritt im Ergebnis die gleiche Auffassung (Beschluss vom 13.12.2011 – 11 Verg 8/11). In dem vom OLG Frankfurt entschiedenen Fall ergab sich der Vergaberechtsverstoß aus dem Vergabevermerk. Dieser war dem Antragsteller zwei Wochen vor der mündlichen Verhandlung übersandt worden ...

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