BGH: Vergabenachprüfungsinstanzen sind bei gesetzeswidriger Dienstleistungskonzession zuständig (BGH, Beschluss v. 18.06.2012 – X ZB 9/11)

Nach Rechtsprechung des BGH fällt die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen (DLK) an sich nicht in den Anwendungsbereich des 4. Teils des GWB. Folge hiervon ist, dass für die Vergabe von DLKen nicht der Rechtsweg zu Vergabekammer und Vergabesenat besteht. Nach Auffassung des OLG Düsseldorf soll jedoch anderes für den Fall gelten, wenn die Vergabe von Aufträgen nur als öffentlicher Auftrag erfolgen darf und der öffentliche Auftraggeber stattdessen rechtwidriger Weise einen anderen Auftragstyp, nämlich eine DLK wählt. Es ist vergleichbar wie bei De-facto-Vergaben auch in einem derartigen Fall Aufgabe der Vergabenachprüfungsinstanzen, die Einhaltung des Vergaberechts durchzusetzen. Soweit demnach die Vergabe eines Auftrags nur als ein dem Vergaberecht unterliegender Dienstleistungsauftrag und nicht als DLK vergeben werden kann, sind die Vergabenachprüfungsinstanzen zuständig. Insofern hat das OLG Düsseldorf den Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen für zulässig erklärt, jedoch die Rechtsbeschwerde zum BGH zugelassen.

GWB § 97 Abs. 7, §§ 102 ff., 116 ff.

Der BGH

Der BGH weist die eingelegte Rechtsbeschwerde als unbegründet zurück. Grundsätzlich sind für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen an sich nicht die Vergabenachprüfungsinstanzen zuständig. Wird jedoch ein Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren darauf gestützt, dass die angekündigte Beschaffung von Entsorgungsleistungen durch Vergabe einer Dienstleistungskonzession gesetzeswidrig sei und nur im Wege eines öffentlichen Auftrags erfolgen dürfe, sind die Nachprüfungsinstanzen des 4. Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zuständig. Vergleichbar ist dies – wie das OLG Düsseldorf zutreffend festgestellt hat – mit einer vergaberechtswidrigen De-facto-Vergabe ...

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