OLG Düsseldorf bestätigt Rechtsprechung zum Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers (Beschluss v. 27.6.2012 – VII Verg 7/12)

Ein Gastbeitrag von RA Dr. Angela Dageförde

Dem öffentlichen Auftraggeber steht das Bestimmungsrecht zu, ob und welchen Gegenstand er wie beschaffen will. Solange er dabei die Grenzen beachtet und nicht – offen oder versteckt – ein bestimmtes Produkt bevorzugt (und andere Anbieter diskriminiert), ist er bei dieser Bestimmung im Grundsatz frei. Der Auftraggeber muss im Vorfeld seiner Ausschreibung auch grundsätzlich keine Markterforschung oder Markterkundung vornehmen, ob eine andere als die von ihm gewählte Lösung möglich ist. Dies hat der OLG Düsseldorf kürzlich in dem von einem pharmazeutischen Hersteller gegen die Einkaufsgemeinschaft der gesetzlichen Krankenkassen eines Bundeslandes angestrengten Nachprüfungsverfahren klargestellt (Beschluss vom 27.6.2012 – VII Verg 7/12).

Sachverhalt

Dieser Zusammenschluss von Krankenkassen hatte den Abschluss einer Rabattvereinbarung gemäß § 132 e Abs. 2 i.V.m. § 130 a Abs. 8 SGB V über die Lieferung von Anti-Grippe-Impfstoffen für die Impfung von Versicherten ab dem vollendeten sechsten Lebensmonat für die Saison 2012/2013 EU-weit ausgeschrieben. Der Impfstoff sollte in Fertigspritzen entweder ohne Kanüle oder mit abnehmbarer Kanüle geliefert werden, um es den an der Grippeschutzimpfung teilnehmenden Ärzten zu ermöglichen, Kanülen ihrer Wahl einzusetzen.

Die Ausschreibung wurde sodann von einem Anbieter beanstandet, der seinen Impfstoff nur in Fertigspritzen mit feststehender Kanüle in Verkehr bringt und deshalb kein der Leistungsbeschreibung entsprechendes Angebot abgeben konnte. Der Rüge des Anbieters, die dieser mit einem Verstoß gegen das Gebot der Produktneutralität begründete, halfen die Auftraggeber nicht ab. Den daraufhin erhobenen Nachprüfungsantrag wies die 2. Vergabekammer des Bundes am 1. März.2012 (VK 2- 5/12), die hiergegen gerichtete Sofortige Beschwerde das OLG Düsseldorf am 27.6.2012 (VII Verg 7/12) zurück ...

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