Muss eine Rüge zukünftig nicht mehr “unverzüglich” erhoben werden? (OLG München, Beschluss v. 15.03.2012 – Verg 2/12)

Das Oberlandesgericht in München lockert vor dem Hintergrund der EuGH Entscheidung in der Rechtssache Uniplex die Anforderungen an eine unverzügliche Rüge nach §107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GWB.

Die EuGH Entscheidung

Die Entscheidung des EuGH vom 28.01. 2010 – C-406/08 ist bislang in der deutsche Vergaberechts-Rechtsprechung so gut wie ungehört verhallt. Der EuGH hatte damals entschieden, dass eine Ausschlussfrist, deren Länge in das freie Ermessen des zuständigen Richters gestellt ist, in ihrer Dauer nicht vorhersehbar sei. Daher verstößt eine Vorschrift auf deren Grundlage ein nationales Gericht einen Nachprüfungsantrag in Anwendung des nach Ermessen beurteilten Kriteriums der Unverzüglichkeit der Verfahrenseinleitung wegen Fristversäumnis zurückweisen kann, gegen europäisches Recht.

Fast unisono haben die Vergabekammern (z. B. VK Bund v. 05.03.2010, VK 1 – 16/10) und Oberlandesgerichte (OLG Dresden v. 07.05.2010, WVerg 6/10 und OLG Rostock v. 20.10.2010, Verg 5/10) dem EuGH widersprochen und eine Unschärfe in dem Begriff „unverzüglich“ zurückgewiesen. Der Begriff „Unverzüglich“ sei in § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB als „ohne schuldhaftes Zögern“ legal definiert und durch eine ausgeprägte, langjährige Rechtsprechung zu § 107 GWB so weitgehend konkretisiert, dass es gerade nicht im Ermessen der Nachprüfungsinstanz stünde, ob eine Rüge unverzüglich vorgenommen wurde oder nicht. Lediglich das OLG Celle (Beschluss v. 26.04.2010, 13 Verg 4/10) nahm an, dass eine Rügepräklusion gem. § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB aufgrund der Vorgaben des EuGH mangels hinreichender Transparenz des Begriffes „unverzüglich“ von vornherein nicht mehr in Betracht kommen dürfte. Wies den Nachprüfungsantrag aber dann als unbegründet zurück.

Die OLG München Entscheidung

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