Tauziehen der Oberlandesgerichte zum “ungewöhnlichen Wagnis” in Liefer- und Dienstleistungsverträgen – zum Stand der Dinge

Seit dem Sommer 2011 findet eine Diskussion u.a. im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) statt, wie die öffentlichen Auftraggeber fortan mit der Überbürdung ungewöhnlicher Wagnisse in Liefer- und Dienstleistungsverträgen umgehen müssen. Zur Erinnerung: Der Ausgangspunkt war die Frage, ob die Vergabenachprüfungsinstanzen auch unter der VOL/A 2009 die relativ weitreichenden Rechtsfolgen anordnen müssen, die der ersatzlos gestrichene § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A 2006 vorsah.

Der Sinn und Zweck dieser Regelung bestand darin, die Möglichkeiten der öffentlichen Auftraggeber zu begrenzen, Ihre Marktmacht zum Diktat der Vertragsbedingungen zu missbrauchen und Risiken über Gebühr auf die Bieterunternehmen abzuwälzen. Der DVAL, der im Zuge der Vergaberechtsverschlankung die Regelung strich, stellte die Vergaberechtswelt vor das Rätsel, ob er mit der Streichung lediglich die Kodifizierung einer Selbstverständlichkeit bezweckte, oder ob er mit ihr ganz bewusst die Zulassung der Wagnisüberbürdung wollte.

Pro Weitergeltung

Die Befürworter einer impliziten Weitergeltung führen die allgemeinen Vergaberechtsgrundsätze an und leiten das Wagnisverbot aus diesen her. Außerdem verweisen sie auf den Fortbestand des Wagnisverbotes in § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009. Mit welcher Berechtigung sollten die Bieterunternehmen im Baubereich den Wagnisschutz genießen, im Liefer- und Dienstleistungsbereich aber nicht? Gerade lang laufende Sukzessivlieferungs- oder Dienstleistungsverträge können hohe Risiken für die Bieter beinhalten. Diese Meinung fand im letzten Jahr einige Unterstützung bei den Vergabekammern und in der Kommentarliteratur.

Darüber hinaus drang von Seiten Beteiligter im DVAL durch, dass dieser mit dem Entfall des Wagnisverbotes keinesfalls eine Zulassung der Wagnisüberbürdung gewollt habe. Bedauerlichweise sind solche Aussagen für die Auslegung der VOL/A nicht authentisch ...

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