Markenschutz für ein gemeinfreies Kunstwerk

Der Umstand, dass ein zunächst nach § 2 UrhG geschütztes Kunstwerk gemeinfrei geworden ist, schließt eine markenmäßige Verwendung einer dem Kunstwerk entsprechenden oder ihm ähnlichen Gestaltung nicht aus. Fasst der Durchschnittsverbraucher ein Bildmotiv nur als dekoratives Element auf, ergibt sich eine markenmäßige Verwendung dieses Motivs nicht daraus, dass ein kleiner Teil des angesprochenen Publikums das Bildmotiv als Marke erkennt und der fraglichen Abbildung deshalb einen Herkunftshinweis entnimmt.

Allerdings wird teilweise angenommen, der Kennzeichenschutz dürfe nicht dazu führen, urheberrechtlich gemeinfreie Werke durch den Markenschutz zu remonopolisieren. Nach anderer Ansicht, der auch der Bundesgerichtshof zuneigt, begründet die Gemeinfreiheit eines Werkes nach Ablauf der urheberrechtlichen Schutzdauer gemäß § 64 UrhG für sich genommen kein Eintragungshindernis. Der Frage ist im Streitfall nicht nachzugehen, weil der Verletzungsrichter an die erfolgte Eintragung der Marke nach Art. 99 Abs. 1 GMV gebunden ist, wenn wie im vorliegenden Fall der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund nicht mit der Widerklage nach Art. 52 Abs. 1 Buchst. a in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 GMV geltend gemacht worden ist.

Eine Verletzungshandlung nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b GMV kann grundsätzlich nur angenommen werden, wenn die angegriffenen Abbildungen markenmäßig verwendet werden. Eine markenmäßige Benutzung oder was dem entspricht eine Verwendung als Marke setzt voraus, dass die Abbildungen im Rahmen des Produktoder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dienen. Die Rechte aus der Marke nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst ...

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