Vergaberecht: Die Vermischung von Eignungs- und Leistungskriterien ist hochriskant

Der EuGH hatte in seiner Entscheidung gegen Griechenland (EuGH, Urteil vom 12.11.2009 – Rs. C-199/07) deutlich gemacht, dass eine Vermischung von Eignungs- und Zuschlagsentscheidungen unzulässig ist, da Eignungsprüfung und Wirtschaftlichkeitsprüfung zwei verschiedene Vorgänge darstellen. Die Eignung der Bieter ist alleine in der nach § 19 Abs. 5 EG VOL/A 2009 bzw. § 16 Abs. 5 VOL/A 2009 erforderlichen Prüfung der Eignung der Unternehmen zu bewerten und darf nicht mehr bei der Bewertung der Leistung des Bieters erneut berücksichtigt werden.

Diese bekannte Tatsache belastet die Vergabestellen insbesondere bei der Beurteilung von Beraterleistungen, da die Qualität der Leistung eines Beraters in erster Linie von seiner Eignung abhängt. Eine Vermeidung der Vermischung dieser beiden Kriterien ist daher kaum möglich. Dieses Dilemma ist aber vergaberechtlich brandgefährlich, da die deutschen Gerichte in den auf das EuGH-Urteil folgenden Entscheidungen davon ausgingen, dass eine Rüge nach § 107 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB, die sich auf eine Vermischung von Eignungs- und Bewertungsfristen bezieht, nicht bis zum Ablauf der Angebotsfrist präkludiert ist. Die Gerichte vertreten fast unisono die Auffassung, dass der Fehler für die Bieter nicht erkennbar sei. So geht aus mehreren Entscheidungen der Jahre 2009 bis 2012 hervor, dass die Gerichte vom Bieter keine vertieften Kenntnisse des Vergaberechts verlangen und der Meinung sind, dass eine Vermischung von Eignungs- und Leistungskriterien nur für Vergaberechtsprofis erkennbar seien und daher vom Bieter nicht erkannt werden können. Fazit: Auch wenn eine solche Rüge nach Angebotsabgabe erfolgt, ist sie damit noch rechtzeitig.

Dies stellt eine wunderbare Ausgangsituation für Vergabejuristen dar: Da sie nach Ablauf der Rügefrist und damit eigentlich zu spät Zuschlagsentscheidungen angreifen können, indem sie sich auf die Vermischung von Eignungs- und Leistungskriterien berufen ...

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