Abschlagzahlungen des Gesellschafters und der Eigenkapitalersatz

Kreditunwürdig im Sinne der Regeln über den Eigenkapitalersatz kann eine Gesellschaft nur dann sein, wenn sie tatsächlich einen Kredit benötigt. Ein Kreditbedarf, der nur aufgrund zu gering kalkulierter Abschlagszahlungen des Gesellschafters oder eines mit ihm verbundenen Unternehmens entstanden ist und der nachträglich bei richtiger Betrachtungsweise entfällt, reicht dafür nicht aus.

Dies entschied jetzt der Bundesgerichtshof in einem Fall, in dem die Regeln über den Eigenkapitalersatz noch anwendbar sind, weil das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbHRechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) am 1.11.2008 eröffnet worden ist.

Ein ständiges Stehenlassen von fälligen Forderungen stellt – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen – in Höhe des Durchschnittssaldos eine eigenkapitalersetzende Gesellschafterhilfe dar, die sowohl zur Anwendbarkeit der §§ 30, 31 GmbHG aF als auch der § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO aF, § 32a Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF führt. Denn der Gesellschafter gibt der Gesellschaft mit diesem fortlaufend bestehen bleibenden Kredit zwar nicht in Höhe der jeweiligen Einzelforderung, wohl aber in Höhe der Gesamtdurchschnittsforderung eine Überlebenshilfe, die es rechtfertigt, die Durchschnittsforderung wie Eigenkapital zu behandeln.

Dabei unterliegt auch eine Gesellschaft, die nicht Gesellschafterin, sondern nur Schwestergesellschaft der Schuldnerin ist, den Regeln über den Eigenkapitalersatz. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird ein mit dem Gesellschafter verbundenes Unternehmen, auf das der Gesellschafter kraft der gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung seiner Beteiligung einen beherrschenden Einfluss ausüben kann, gemäß § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF wie ein Gesellschafter behandelt. So liegt es hier. Beide Gesellschaften hatten denselben Alleingesellschafter.

Eine Krise im Sinne des § 32a Abs ...

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