2C_127/2010: Datenherausgabe durch die FINMA an die USA: keine gesetzliche Grundlage, aber polizeiliche Generalklausel; Befangenheit von Eugen Haltiner (amtl. Publ.)

Das BGer hat nun die Begründung des bereits Ende Juli 2011 gefällten Urteils i.S. veröffentlicht (vgl. die damalige Pressemitteilung des BGer). Kurz: Die FINMA hatte zwar keine gesetzliche Grundlage, um die Daten an die USA herauszugeben, konnte aber - sozusagen Hand in Hand mit dem Bundesrat - die polizeiliche Generalklausel anrufen. Zur Rechtfertigung ihres Eingriffs in das Bankkundengeheimnis und in das Grundrecht auf Schutz der Privatsphäre hatte sich die FINMA zunächst auf ihr Recht berufen, bankenrechtliche Schutzmassnahmen zu treffen (BankG 25 f.). Diese Bestimmungen genügen jedoch mangels hinreichender Bestimmtheit und Voraussehbarkeit den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die gesetzliche Grundlage nicht:
Art. 26 BankG gibt seinem Wortlaut nach der FINMA keinerlei Befugnis, im Rahmen solcher Massnahmen das Bankkundengeheimnis zu durchbrechen [...]. Die explizit genannten Massnahmen richten sich in erster Linie an die Beaufsichtigten, d.h. die Banken selber [...]. Zwar ist die Aufzählung der möglichen Massnahmen in Art. 26 BankG nicht abschliessend und kann die FINMA gestützt darauf auch andere Anordnungen im Interesse der Gläubiger und des Finanzplatzes zum Schutz der Banken vor nicht erfüllbaren Rückzügen ("bank run") treffen, doch müssen diese den selben Zweck verfolgen wie die in Art. 26 BankG genannten, nämlich die Bank zu retten bzw. zu sanieren [...]. Die Schutzmassnahmen nach Art. 25 f. BankG sollen die Bank in die Lage versetzen, weiterhin ihre Tätigkeit auszuüben, sei es mit verbesserten Strukturen, sei es dadurch, dass sie von ihren Gläubigern nicht allzu sehr bedrängt wird [...]. Nicht alles, was zur Abwendung der Insolvenzgefahr einer Bank nützlich und allenfalls sogar verhältnismässig erscheint, kann von ihr als aufsichtsrechtliche Schutzmassnahme verfügt werden. Die Anordnungen müssen qualitativ gleicher Natur sein wie die vom Gesetzgeber in Art. 26 BankG genannten [...] ...
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