De-facto Vergabe von Postdienstleistungen (OLG Schleswig, Beschluss v. 07.10.2011, 1 Verg 1/11)

Ein Gastbeitrag von Dr. Christian Frhr. v. Ulmenstein

Ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn ein öffentlicher Auftraggeber vergaberechtswidrig de-facto Vereinbarungen (hier: über die Versandvorbereitung der Tagespost) abgeschlossen und gerade kein Vergabeverfahren durchgeführt hat?

Sachverhalt

Die Vergabekammer Schleswig-Holstein (Beschl. v. 14.04.2011, VK-SH 06/11) hatte sich hinsichtlich der de- facto- Vergabe von Postdienstleistungen mit der Frage auseinander zu setzen, ob ein übergangener Anbieter von Postdienstleistungen, der diese Leistungen im Wettbewerb zu dem marktbeherrschenden Unternehmen der Deutschen Post AG anbietet, Rechtsschutz bei der Vergabe in Anspruch nehmen und durch Stellung eines Nachprüfungsantrages erreichen kann, dass de- facto- vergebenden Leistungen fortan in einem formellen Vergabeverfahren beschafft werden.

Die Entscheidung der Vergabekammer

Die Vergabekammer stellt den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nicht zu, da dieser offensichtlich unzulässig sei.

Die Antragstellerin begehre die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers zur Ausschreibung einer Leistung. Damit sei ihr Antrag auf eine Maßnahme gerichtet, die nicht von §§ 104 Abs. 2, 114 Abs. 1 S. 2 GWB und damit nicht von der Zuständigkeit und Kompetenz der Vergabekammer gedeckt sei. Gemäß § 104 Abs. 2 GWB dürften vor den Vergabekammern nur Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB geltend gemacht werden, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung „in einem Vergabeverfahren“ gerichtet sind. Ein formelles Vergabeverfahren habe die Vergabestelle aber gerade nicht durchgeführt, als sie ihre Postdienstleistungsaufträge de- facto beauftragt habe.

Die Entscheidung des Vergabesenats

Der Senat hat in dem Beschwerdeverfahren grundsätzliche Fragen des Rechtschutzes im Rahmen von de- facto- Vergaben angesprochen. Nach § 97 Abs ...

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