Entscheidungserheblicher Prozessstoff und das rechtliche Gehör

Wird einer Partei ein Schriftsatzrecht zur Stellungnahme zu einem erst in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweis vom Gericht eingeräumt und wird in einem daraufhin eingegangenen Schriftsatz neuer entscheidungserheblicher Prozessstoff eingeführt, so muss das Gericht die mündliche Verhandlung wiedereröffnen oder in das schriftliche Verfahren übergehen, um dem Gegner rechtliches Gehör zu gewähren.

Nach dem Beschluss des Bundesgerichtshofs ist im vorliegenden Fall das rechtliche Gehör in entscheidungserheblicher Weise gemäß Art. 103 Abs. 1 GG verletzt worden. Das Berufungsgericht ist unter entscheidungserheblichem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG zu der Annahme gelangt, der Kläger sei ordnungsgemäß auf dem Operationstisch gelagert worden. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt mit Erfolg, dass das Berufungsgericht seiner Überzeugungsbildung die erst mit nachgelassenem Schriftsatz vom 8. November 2010 und damit nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgelegten Operationsprotokolle über die Neck-Dissection, die Tumorresektion und den mikrochirurgischen Gewebetransfer sowie den Arbeitszeiterfassungsausdruck zugrunde gelegt hat, ohne zuvor die Verhandlung wieder zu eröffnen, um dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben und über das Beweisergebnis zu verhandeln (§ 285 ZPO).

Das Berufungsgericht hat seine Überzeugung von einer ordnungsgemäßen Lagerung des Klägers auf dem Operationstisch auf die Angaben des Zeugen W. und die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 8. November 2010 vorgelegten Urkunden (Operationsprotokolle und Arbeitszeiterfassungsaus-druck) gestützt. Der Zeuge W. hatte angegeben, dass er für den operativen Eingriff eingeteilt und u.a. für die Instrumente und für Verbrauchsmaterial zuständig gewesen sei. Er habe Frühdienst gehabt, so dass er vom Beginn der Operation bis etwa 15.30 Uhr dabei gewesen sei. An die konkrete Art und Weise, wie der Kläger gelagert worden sei, habe er keine Erinnerung ...

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