Zahlungsanspruch bei nicht bestimmbarem Energielieferanten

Durch die gesetzliche Regelung über die Ersatzversorgung gemäß § 38 EnWG soll für die ersatzversorgungsberechtigten Letztverbraucher eine Auffangbelieferung für den Fall sichergestellt werden, dass ein reguläres Energielieferverhältnis nicht besteht. § 38 EnWG umfasst daher nicht den Fall, dass zwei Energieversorgungsunternehmen gegenüber dem Letztverbraucher geltend machen, ihn auf vertraglicher Grundlage zu beliefern (Lieferantenkonkurrenz).

Nach der Auffassung des Bundesgerichtshofes ist in diesem Fall zwischen der Klägerin und dem Beklagten kein Stromlieferungsvertrag zustande gekommen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar grundsätzlich in dem Leistungsangebot des Versorgungsunternehmens ein Vertragsangebot in Form einer sogenannten Realofferte zum Abschluss eines Versorgungsvertrages zu sehen, das von demjenigen konkludent angenommen wird, der dem Leitungsnetz des Versorgungsunternehmens Elektrizität entnimmt. Dieser Grundsatz gilt jedoch dann nicht uneingeschränkt, wenn zwischen dem Abnehmer oder zwischen dem Versorgungsunternehmen und einem Dritten schon eine Energieliefervereinbarung besteht. So verhält es sich hier.

Revisionsrechtlich ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts zu unterstellen, dass die Zusammenlegung der Entnahmestellen erst am 3. Februar 2006 erfolgt ist und der Beklagte daher zwischen dem 1. Januar 2006 und dem 3. Februar 2006 an zwei Entnahmestellen mit Strom versorgt worden ist. Gleichwohl ist durch die Bereitstellung von Strom seitens der Klägerin an der Entnahmestelle mit der Zählernummer …308 und dessen Entnahme durch den Beklagten kein Energielieferungsvertrag geschlossen worden. Denn in diesem Zeitraum bestand noch das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Mieterin K. , da diese erst mit Schreiben vom 4. März 2006 gegenüber der Klägerin die Kündigung des Stromliefervertrages erklärte ...

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