Gewährleistungsbürgschaft im VOB-Vertrag

Eine in einem VOB-Vertrag enthaltene Klausel des Auftraggebers, mit der “zur Sicherung der vertragsgemäßen Abwicklung der Leistungen nach der Abnahme, insbesondere Gewährleistung”, eine Sicherung von 5 % der Abrechnungssumme vereinbart wird und Bürgschaften unter Verzicht auf die Einrede gemäß § 768 BGB auszustellen sind, ist unwirksam.

Eine solche formularmäßige Sicherungsabrede zur Absicherung der Ansprüche des Bauherrn nach der Abnahme benachteiligt die Auftragnehmer des Bauherrn unangemessen, § 307 Abs. 1 BGB.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs benachteiligt eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, die vorsieht, dass der Auftragnehmer einen Sicherungseinbehalt von 5 % der Schlussabrechungssumme nur gegen Stellung einer Bürgschaft ablösen kann, den Auftragnehmer unangemessen, wenn der Bürge auf die ihm nach § 768 BGB zustehende Einrede verzichten muss. Enthält die Sicherungsabrede sprachlich getrennte Klauseln, von denen die eine vorsieht, dass der Sicherungseinbehalt durch eine Bürgschaft abgelöst werden kann, und die andere die Anforderung an die Bürgschaft auf den Einredeverzicht enthält, kann die Regelung nicht in der Weise aufrecht erhalten werden, dass der Auftragnehmer berechtigt ist, den Sicherungseinbehalt durch eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft ohne Verzicht auf die Einrede gemäß § 768 BGB abzulösen. Denn eine Vereinbarung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen, die einen Sicherungseinbehalt mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine näher ausgestaltete Gewährleistungsbürgschaft vorsieht, bildet eine untrennbare, konzeptionelle Einheit. Eine ergänzende Auslegung dahin, dass eine Bürgschaft ohne umfassenden Einredeverzicht zu stellen ist, kommt nicht in Betracht.

Die Sicherungsabrede zwischen der Klägerin und ihrer Auftragnehmerin unterscheidet sich strukturell nur unerheblich von derjenigen Klausel, die der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16 ...

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