Fehlgeschlagene Teststellung im Verhandlungsverfahren: trotz fehlender Vorabinformation Ausschluss gerechtfertigt (OLG München, Beschluss v. 12.05.2011 – Verg 26/10)

§ 101 a GWB, § 29 Abs.4, 5 SektVO

Teststellungen bei IT-Vergaben geben häufig Anlass für Streitigkeiten. Die Teststellung im EDV-Bereich ist einer Bemusterung gleichzusetzen, die eine Bietererklärung nach § 16 Abs. 3 EG VOL/A darstellt (VK Sachsen, Beschluss v. 19.05.2009, 1/SVK/008-09). Eine fehlgeschlagene Teststellung kann einen Ausschlussgrund nach § 19 Abs. 3 EG VOL/A darstellen. Der Auftraggeber hat somit insbesondere bei komplexen IT-Vergaben ein legitimes Interesse an Probeläufen, um die vom Bieter angebotene Leistung zu überprüfen.

Das OLG München (Beschluss v. 12.05.2011 – Verg 26/10) hat im Rahmen einer IT-Vergabe im Bereich der Sektorenverordnung entschieden, dass eine fehlgeschlagene Teststellung trotz unstrittig unterbliebener Vorabinformation einen zwingenden Ausschlussgrund darstellt. Denn: Nur wenn der Antragssteller bei ordnungsgemäßem Vergabeverfahren eine Zuschlagschance hat oder gehabt hätte, könne er sich auf eine Verletzung im Rahmen von § 101 a GWB berufen.

Die Ausschreibung

Vorliegend schrieb die Vergabestelle (eine Aktiengesellschaft nach deutschem Recht mit österreichischer und deutscher Beteiligung, die Wasserkraftwerke unter Nutzung österreichisch-bayerischer Grenzflüsse betreibt) die Erneuerung der übergeordneten Leittechnik zur Fernsteuerung der Wasserkraftwerke im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb europaweit aus. Bei der technischen Leistungsfähigkeit wurde festgelegt, dass die ausgeschriebene neue Leittechnik an das bereits bestehende technische Leitsystem im Parallelbetrieb direkt angekoppelt werden muss. Dazu wurde in der Bestellspezifikation angegeben:

„Bis zur Vergabe ist seitens des Auftragnehmers ein Nachweis über die Funktionalität der Ankoppelung an das SAT-NET im Produktivsystem des Auftraggebers zu erbringen. Hierzu sind … Tests durchzuführen und zu protokollieren ...

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