Mitunternehmerrisiko bei der atypisch stillen Gesellschaft

Ein stiller Gesellschafter ist nur dann als Mitunternehmer i.S.d. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG anzusehen, wenn er aufgrund seiner Gesellschafterstellung selbst Mitunternehmerrisiko trägt und Mitunternehmerinitiative entfalten kann. Beide Merkmale müssen vorliegen, die geringere Ausprägung des einen Merkmals kann jedoch im Rahmen der gebotenen Gesamtbeurteilung im Einzelfall durch eine stärkere Ausprägung des anderen Merkmals ausgeglichen werden.

Das volle Mitunternehmerrisiko eines stillen Gesellschafters wird im Regelfall dadurch gekennzeichnet, dass das Unternehmen im Innenverhältnis, also mit schuldrechtlicher Wirkung, auf gemeinsame Rechnung und Gefahr des nach außen auftretenden Geschäftsinhabers und des anderen – stillen – Gesellschafters geführt wird. Es ist daher nicht nur erforderlich, dass der stille Gesellschafter am laufenden Unternehmenserfolg (Gewinn und Verlust) beteiligt sein muss, sondern der Gesellschaftsvertrag muss in seinen Regelungen darüber hinaus die Gewähr dafür bieten, dass der stille Gesellschafter grundsätzlich auch im Falle der Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses einen seinem Gewinnanteil entsprechenden Anspruch auf den Zuwachs an den stillen Reserven des Betriebsvermögens und an dem nach den üblichen Methoden des Geschäftsverkehrs ermittelten Firmenwert hat. Diese Anforderungen dienen der nach § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG gebotenen Angleichung des atypisch stillen Gesellschafters an die Mitunternehmerstellung des Kommanditisten, dem nach den einschlägigen handelsrechtlichen Vorschriften (§§161 Abs. 2, 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 3, 155, 105, HGB i. V. m. 738 ff ...

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