Breitbandausbau: Verträge über Breitbandversorgung stellen Dienstleistungskonzessionen dar – OLG München leitet Beschaffungsvorgang aus der Gewährleistung von Daseinsvorsorge ab (Beschluss v. 25.03.2011 – Verg 4/11)

§ 99 Abs. 1 GWB; Art. 1 Abs. 4 Richtlinie 2004/18/EG

Die Vergabe von Verträgen über die Versorgung der Bevölkerung mit Breitbandnetzen stellen in der Regel Dienstleistungskonzessionen dar und unterfallen somit nicht dem europäischen Vergaberecht. Das hat das OLG München mit Beschluss vom 25. März 2011 entschieden (Az.: Verg 4/11). Nach Ansicht des Vergabesenats liegen – auch bei der Übernahme eines nur eingeschränkten Betriebsrisikos – Dienstleistungskonzessionen vor, so dass das formstrenge Vergaberecht nicht anwendbar und der Vergaberechtsweg nicht eröffnet ist. Das Gericht orientiert sich in seiner Argumentation an dem vor kurzem ergangenen Urteil des EuGH vom 10. März 2011 zur Vergabe von Rettungsdienstleistungen (siehe zu dieser Entscheidung den Beitrag des Autors hier). Die Entscheidung hat nicht nur Bedeutung für künftige Breitbandausschreibungen, sondern vor allem für die Vergabe von Konzessionen im Bereich der Daseinsvorsorge.

Gegenstand der Entscheidung

Im zugrunde liegenden Fall sollte ein Anbieter für den Aufbau und den Betrieb eines leitungs- oder funkbasierten Breitbanddienstes (schneller Internetzugang für gewerbliche und private Nutzer) in einem strukturschwachen Gebiet in Bayern ermittelt werden. Zu diesem Zweck führte die Vergabestelle ohne förmliches Ausschreibungsverfahren ein Markterkundungs- und Auswahlverfahren durch. Da die Versorgung des ländlichen Raums im Vergleich zu den Ballungsgebieten wirtschaftlich weniger attraktiv ist, sind in Bayern – wie in anderen Bundesländern auch – Fördertöpfe eingerichtet, auf welche die betroffenen Gemeinden zugreifen können. Der Gesamtinvest lag vorliegend bei 4,1 Mio. Euro, die beteiligten Kommunen wollten für den Ausbau der Telekommunikationsinfrastruktur rund 1,6 Mio. Euro an Fördermitteln zuschießen. Gegen die vorgesehene Beauftragung eines Konkurrenten wendete sich ein Wettbewerber in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren ...

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