2C_783/2010: Konkurrentenbeschwerde im Vergaberecht; Doppelrelevanz des Vergabegegenstands im Freihandverfahren (amtl. Publ.)

Das BBL hatte Microsoft im Februar 2009 im freihändigen Verfahren den Lieferauftrag für die Verlängerung der Lizenzen für den standardisierten Arbeitsplatz Bund und darauf aufbauende Anwendungen, Wartung und Third Level Support (höchste Support-Eskalationsstufe) vergeben (die NZZ hatte berichtet). Die Vergabe war gestützt auf VöB 13 I c freihändig erfolgt, dh mangels technisch valabler Alternativen. Mehrere Open-Source-Anbieter hatten daraufhin beim BVGer Beschwerde gegen die freihändige Vergabe erhoben. Das BVGer war darauf nicht eingetreten (Urteil B-3402/2009): In Anwendung der Rechtsprechung zur Konkurrentenbeschwerde auf das Vergaberecht sei die Beschwerdelegitimation auf Anbieterinnen der von der Vergabestelle nachgefragten Leistung auf dem Markt beschränkt. Das BGer hält zunächst fest, dass die Beschwerde gegen eine freihändige Vergabe im Anwendungsbereich des BöB zulässig ist, wenn geltend gemacht wird, die Vergabe hätte nicht freihändig erfolgen dürfen (Präzisierung von BGE 131 I 137). Wie das BVGer verneint das BGer aber die Beschwerdelegitimation der Open-Source-Anbieterinnen, die nicht geltend gemacht hatte, Microsoft-Produkte anbieten zu können; sie hätten im Vergabeverfahren aber alternative Softwarelösungen anbieten wollen. Das BGer hält deshalb zunächst fest, dass die Vergabestelle grundsätzlich selbst bestimmt, was sie beschaffen will, und dass mit der submissionsrechtlichen Beschwerde der Verwaltung nicht die Beschaffung eines anderen Produkts aufgezwungen werden kann. Da bei der freihändigen Vergabe der Einbezug ins Vergabeverfahren aber naturgemäss nicht verlangt werden, kann mit Beschwerde behauptet werden, das freihändige Verfahren sei überhaupt unzulässig gewesen. Dazu sind aber nur potentielle Anbieter des Beschaffungsgegenstandes legimiert ...Zum vollständigen Artikel


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