OLG München zum Breitbandausbau: Vergaberecht nicht anwendbar, aber…

Wie bereits hier berichtet, hat das OLG München die Klage der Schnell-im-Netz.de GmbH & Co. KG und der GSMB Invest GmbH & Co. KG gegen die Beauftragung der Deutschen Telekom mit dem Breitbandausbau in den Gemeinden des Landkreises Rhön-Grabfeld zurückgewiesen. Nunmehr liegen die Entscheidungsgründe des am 25.3.2011 verkündeten Beschlusses (Az. 21.VK-3194-48/10, bald hier abrufbar) vor, was eine nähere Befassung mit den Argumenten des Gerichts ermöglicht.

Die Begründung des Gerichts hat es durchaus in sich, da mit den von ihm getroffenen Feststellungen gewichtige Konsequenzen für zukünftige Breitbandausschreibungen und die Vergabe sonstiger Konzessionen z.B. im Energiesektor einhergehen.

Das OLG geht davon aus, dass es sich bei dem von den Gemeinden mit der Telekom abgeschlossenen Vertrag um eine Dienstleistungskonzession handelt, so dass nicht das strikte Vergaberecht gilt und damit auch der Vergaberechtsweg nicht gegeben war.

Das OLG bejaht entgegen der Argumentation der betroffenen Gemeinden das Vorliegen eines Beschaffungsvorgangs durch die Kommunen. Die Gemeinden hatten sich demgegenüber darauf berufen, sie beschafften keine Leistung, sondern gewährten nur einen Zuschuss. Das Gericht weist demgegenüber darauf hin, dass eine Beschaffung durch die Gemeinde auch dann vorliegt, wenn sie durch den Auftrag die ihr obliegende Daseinsvorsorge sicherstellt.

Darüber hinaus stellt das Gericht klar, dass kein Bauauftrag vorliegt. Bauliche Maßnahmen nehmen nur einen untergeordneten Teil des Auftrags ein. Der Ein- und Aufbau elektronischer Hardware stelle keine Baumaßnahme dar. Etwas wird dann allerdings gelten müssen, wenn der Auftrag umfangreiche Maßnahmen des Leitungsbau zum Gegenstand hat. Auf Baukonzessionen wäre das Vergaberecht dann anwendbar.

Wenig überzeugend sind die Ausführungen des Senats zur Entgeltlichkeit der Leistung ...

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