Beiziehung eines Gutachtens und die Präklusion

Der Kläger kann sich im Berufungsverfahren wegen Präklusion gemäß § 295 ZPO nicht darauf berufen, die im Verwaltungsverfahren eingeholten Gutachten seien wegen des unterbliebenen Hinweises auf sein Widerspruchsrecht zur Verwendung von Sozialdaten nach § 200 Abs. 2 Halbsatz 2 SGB VII i.V.m. § 76 Abs. 2 SGB X als Beweismittel nicht verwertbar, wenn er die Verfahrenshandlung des Sozialgerichts, die Beiziehung der die Gutachten enthaltende und damit zum Verfahrensgegenstand werdende Verwaltungsakte des beklagten Versicherungsträgers, hingenommen und sich sachlich zu den Gutachten in der mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht eingelassen hat, obgleich ihm der behauptete Verfahrensmangel der Gutachtenserstellung bekannt war oder hätte bekannt sein müssen.

Soweit die Klägerin im Widerspruchsverfahren erstmals gerügt hatte, dass die Beklagte ihrer Verpflichtung nach § 200 Abs. 2 SGB VII, mehrere Gutachter zur Auswahl zu benennen und über den Zweck des Gutachtens zu informieren, nicht nachgekommen ist, war ihr Rügerecht wegen des Zeitablaufs verwirkt. Das Auswahlrecht bezweckt ausschließlich, im jeweiligen Verwaltungsverfahren einen inhaltlich richtigen und für den Versicherten akzeptablen verfahrensabschließenden Verwaltungsakt vorzubereiten. Der mitwirkungsverpflichtete Versicherte ist der einzige, der eine Verletzung seines Auswahlrechts rechtzeitig durch Rüge abwenden und damit dem Gesetzeszweck, Vermeidung eines aus diesen Gründen nicht akzeptablen Verwaltungsakts, zum Durchbruch verhelfen kann. Die Verletzung des Auswahlrechts kann deshalb einerseits nur bis zum Abschluss des jeweiligen Verwaltungsverfahrens vom Unfallversicherungsträger geheilt werden, weshalb der ungerügte Verstoß grundsätzlich in einem anderen Verfahrensabschnitt, wie es das Widerspruchsverfahren in Abgrenzung zum Ausgangsverfahren darstellt, nicht mehr gerügt werden kann ...

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