Vergaberecht: OLG Naumburg hilft bei Dilemma hinsichtlich der Zulässigkeit der Eignungsprüfung von Nachunternehmern

Die Frage, ob die Vergabestelle die Eignungsnachweise von Subunternehmern bereits mit der Angebotsabgabe fordern darf, beschäftigt die Vergabestellen und die Vergabekammern seit der Entscheidung des BGH vom 10.6.2008 ( - X ZR 78/07). Zuletzt hat sich nun wieder das OLG Naumburg in seiner hier besprochenen Entscheidung an dieser Frage abgearbeitet und letztlich entschieden, dass man die Nachweise auch für Subunternehmer unter bestimmten Voraussetzungen fordern dürfe.

1. Problematik

Nur zur Erinnerung- Der BGH hatte in der o.a. in einem obiter dictum (also bei Gelegenheit geäußerte Rechtsansicht, die nicht zur Urteilsbegründung dient) ausführte, die Forderung von Eignungsnachweise für die Subunternehmer im Rahmen der Ausschreibung sei unzumutbar, da der Anbieter zu diesem Zeitpunkt gar nicht wisse, ob auf sein Angebot der Zuschlag erteilt werde, aber er schon Vorverträge mit den Nachunternehmern schließen müsse, um deren Unterstützung für den Auftragsfall zu sichern.

Dies ist nachvollziehbar. Andernfalls ist es aber auch nachvollziehbar, dass die Vergabestellen nicht nur die Eignung des Hauptunternehmers überprüfen wollen, sondern auch die Eignung der für die Leistungserbringung vorgesehenen Nachunternehmer.

Dieses Dilemma wird von den Vergabestellen äußerst unterschiedlich gelöst:

Es wird auf die Eignungsprüfung der Nachunternehmer verzichtet (keine gute Lösung). Es wird zunächst der Nachweis von Eignungsbelegen auch für Nachunternehmer gefordert , diese Forderung aber bei entsprechender Rüge zurückgezogen. Die Eignungsnachweise werden gefordert und bei Rügen die gerichtliche Entscheidung gesucht. Letztere Alternative verdanken wir u.a. folgender Gerichtsentscheidungen:

Das OLG-Celle hatte sich in seiner Entscheidung vom 02.10.2008, Az. 13 Verg 4/08, mit dieser Frage auseinander zu setzen und gab „gelbes Licht“ ...

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