Dienstleistungskonzession und kein Ende, Teil 2: Abgrenzung zum öffentlichen Auftrag

Im ersten Teil der Serie hat unser Autor die Dienstleistungskonzession als unionsrechtlichen Begriff und als Modell der Privatisierung identifiziert und die Voraussetzungen für deren Vorliegen definiert. Die Frage, ob eine Dienstleistungskonzession oder ein öffentlicher Auftrag vorliegt ist sowohl für Auftraggeber als auf Bieter erheblich. Denn bei der Dienstleistungskonzession finden die Vergaberichtlinien einschließlich der effektive Rechtsschutz keine Anwendung (s. hierzu auch den Beitrag des Autors hier). Wichtigste Voraussetzung und Abgrenzungsmerkmal ist die Frage, ob der Konzessionär („Auftragnehmer“) das wirtschaftliche Risiko trägt (dann Dienstleistungskonzession). (Anmk. der Red.)

1. Hilfestellungen vom Gesetzgeber? Weit gefehlt!

Es gibt keine Leitlinien oder ähnliches, an denen sich die Vergabestelle orientieren könnte, ob das wirtschaftliche Risiko dergestalt verlagert wird, dass von einer Dienstleistungskonzession ausgegangen werden darf. Auch die Mitteilung der Kommission vom 1.8.2006 zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen (2006/C 179/02) enthält keine näheren Hinweise zu diesem Gesichtspunkt. Dafür gibt es massenhaft Rechtsprechung, die in den nachfolgenden Erörterungen mitschwingt.

2. Abgrenzungsmerkmal zum öffentlichen Auftrag: Das wirtschaftliche Risiko

Das Zünglein an der Waage ist die Frage, ob der Auftragnehmer das wirtschaftliche Risiko trägt. Trägt er es, liegt eine Dienstleistungskonzession vor und er ist nicht länger Auftragnehmer, sondern „Konzessionär“. Allein der Umstand, dass im Vertrag geregelt ist, dass das „wirtschaftliche Risiko beim Auftragnehmer liegt“ ist natürlich nicht ausschlaggebend, wenn dies tatsächlich nicht der Fall ist ...

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