Ahlhorn doch ganz anders? EuGH-Generalanwalt hält kommunale Grundstücksveräußerungen grundsätzlich für ausschreibungsfrei

Fast 2 1/2 Jahre ist es her, daß das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung “Fliegerhorst Ahlhorn” ein städtebauliches Grundstücksgeschäft der öffentlichen Hand für ausschreibungspflichtig erklärte und damit ein wahres Erdbeben in Literatur und Praxis ausgelöste (wir berichteten). Nachdem die Kritik an dieser neuen Rechtsauffassung nicht abebben wollte und die Bundesregierung ihr zudem durch eine Gesetzesänderung ein Ende zu setzen suchte, entschied sich das OLG Düsseldorf zur Flucht nach vorn – und legte dem EuGH in einem ähnlich gelagerten Fall mehrere Fragen zur Vorabentscheidung vor. Am 17. November 2009 hat nun Generalanwalt Mengozzi in diesem Vorlageverfahren (Rs. C-451/08) seine Schlußanträge veröffentlicht. Darin tritt er der Rechtsauffassung des OLG Düsseldorf zur Ausschreibungspflicht kommunaler Grundstücksgeschäfte gleich in mehrfacher Hinsicht entgegen.

Die Begründung des OLG Düsseldorf fußte auf drei grundsätzlichen Annahmen:

1) Für das Vorliegen eines öffentlichen Bauauftrages im Sinne der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG (bzw. des § 99 Abs. 3 GWB a.F.) muß die Bauleistung dem öffentlichen Auftraggeber nicht notwendig unmittelbar selbst wirtschaftlich zu Gute kommen. Es reicht aus, wenn durch das Bauvorhaben (auch) ein öffentlicher Zweck für den öffentlichen Auftraggeber erfüllt werden soll.

2) Der Begriff des öffentlichen Bauauftrages erfordert nicht zwingend, daß der Auftragnehmer durch ihn zur Durchführung einer Bauleistung verpflichtet wird.

3) Eine Baukonzession, wie sie in § 99 Abs. 3 GWB als Fall des öffentlichen Bauauftrages geregelt ist, kann auch gegeben sein, wenn dem Konzessionär das aus der Konzession folgende Nutzungsrecht an dem Bauwerk dauerhaft eingeräumt wird. Eine (endgültige) Eigentumsübertragung am Bauwerk steht einer Konzession daher nicht entgegen ...

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