Vergaberecht: Sind Subunternehmer bereits bei Angebotsabgabe bekannt zu geben?

Zur Frage, ob ein Bieter seinen Subunternehmer bereits im Vergabeverfahren nennen muss, war die bisherige Rechtsprechungspraxis der Vergabekammern und -senate äußerst streng. Gab ein Bieter den Namen seines Subunternehmers falsch oder gar nicht an, obwohl er zur Namensnennung aufgefordert worden war, wurde er ausgeschlossen.

Der BGH hat nun mit seiner Entscheidung vom 10.6.2008 - X ZR 78/07 Zweifel an dieser Praxis geschürt

1. Gegenstand der Entscheidung

Eine Vergabestelle hatte in den Ausschreibungsbestimmungen gefordert, den Umfang der Nachunternehmerleistungen anzugeben. Die Benennung der dafür vorgesehenen Unternehmen wurde nicht verlangt. Es wurde aber gefordert, dass Nachunternehmer "auf Verlangen" zu benennen seien. Auf einem auszufüllenden Formblatt wurden aber auch die Namen der Subunternehmer aufgeführt. Ein Bieter hatte die Formulierung dahingehend verstanden, dass er diese Rubrik zunächst gar nicht ausfüllen müsse, sondern die besondere Aufforderung zur Bekanntgabe der Nachunternehmer abwarten und dementsprechend auch nicht verpflichtet sei, bereits im Vergabeverfahren Nachunternehmer angeben zu müssen. Die Vergabestelle schloss den Bieter daraufhin aus und vergab den Auftrag an einen anderen Bieter. Sie ging davon aus, die Benennung des Subunternehmers verbindlich und eindeutig gefordert zu haben. Der ausgeschlossene Bieter klagte auf Schadensersatz, weil der Zuschlag an den anderen Bieter rechtswidrig sei. Er forderte entgangenen Gewinn. Der BGH gab ihm in letzter Instanz mit der Begründung Recht, die Verdingungsunterlagen seinen mehrdeutig. Zweifel gingen zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers

Es sei Sache des öffentlichen Auftraggebers, auf eine eindeutige und transparente Vorformulierung der von den Bietern verlangten, für die Vergabeentscheidung relevanten Erklärungen zu achten ...

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